劳动者能否同时与两个用人单位建立劳动关系

虽然理论界对于法律是否禁止双重劳动关系存在争议,但实务界基本达成一致,即:法律并不禁止双重劳动关系。同时,认为“法律禁止双重劳动关系,另一个只能认定为劳务关系”的观点,是对法律的误读。

一个劳动者能否同时与两个用人单位建立劳动关系(非全日制、企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间建立劳动关系义无争议,不在本文讨论范围),目前仅在理论界有不同的观点。不同的学者从不同的角度依据不同的规定得出完全相反的结论。但本人搜集了各地法院(包括山东省淄博市中级人民法院、成都市锦江区人民法院、杭州市下城区人民法院、天津市第二中级人民法院、上海市第二中级人民法院、辽宁省沈阳市中级人民法院)的案例的判决书,得出的结论是:法律并不禁止双重劳动关系,且人民法院在审理此类案件时的立场基本一致:法律不禁止双重劳动关系,因后形成的劳动关系发生的纠纷,按照劳动关系对待。

劳动者能否同时与两个用人单位建立劳动关系

一、认为法律不允许存在双重劳动关系的观点(即认为法律禁止存在双重劳动关系,因此后一个劳动关系应认定为劳务关系),主要是依据以下法律、司法解释、部门规章和社会政策的规定得出的。

1、《劳动法》第九十九条规定:用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

持否定观点的人认为,劳动法本条规定可以看出立法者是否定双重劳动关系的,强调劳动关系的唯一性。

2、原劳动部于1996年10月31日颁布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第17条规定:“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能够证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。”

持否定观点的人认为,本部门规章的本条规定是国家否定双重劳动关系的最直接的态度的体现。

3、《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定;“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成影响,或经用人单位指出,拒不改正的,用人单位可以随时解除劳动合同。”

持否定观点的人认为,劳动合同法也支持了劳动法第九十九条的规定,从立法者本意上讲是否定双重劳动关系的。

4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条规定,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。

持否定观点的人认为,从最高人民法院的司法解释来看,双重劳动关系只存在于上述条款规定的几种情形之中,在此之外的其他情形均不能认定为劳动关系。

5、《国务院关于企业职工养老保险改革的决定》以及政府相关部门制定的缴纳社会保险的规章规定也在强化这一观念。即除非全日制工以外,一个劳动者只有一个社会保险账号,政府强制用人单位必须为劳动者缴纳社会保险,而且一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系。这种情形下,即使存在“事实上的双重劳动关系”,后一个劳动关系也只能认定为劳务关系。

持否定观点的人认为,用人单位要给员工办社保账户缴纳社保,而国家社保制度的一人一户的制度设计,导致一个劳动者不能同时存在两个账户,从而推导出不能同时存在两个劳动关系。

本人认为,上述法律、司法解释、规章等都不能作为否定双重劳动关系的依据。理由如下:

1、劳动关系既是一个法律术语又是一个客观存在的社会关系,是否符合劳动关系的特征是判断是否属于劳动关系的唯一标准,不能简单的以一个劳动关系否定另一个劳动关系

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

因此,只要劳动者与用人单位符合上述规定,双方就建立劳动关系。那些认为尽管符合上述劳动关系的全部特征,仅因其属于第二次劳动关系(双重劳动关系)而认定其属于劳务关系的观点是荒谬的、很难自圆其说的,也是无法令人信服的。

2、《劳动法》第九十九条及《劳动合同法》第三十九条的相关规定不能作为否定双重劳动关系的依据。

因为上述规定并非是对双重劳动关系的否定,而是对后一用人单位侵权责任的规定,是对劳动者出现违约情形时给予用人单位救济权利。且从《劳动合同法》第三十九条关于“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成影响......”的规定中也可以看出,劳动者无论是与先用人单位或者是后用人单位之间均建立了劳动关系。

但本人并不否认立法者对双重劳动关系是持谨慎、限制态度的,因为双重劳动关系容易造成劳资纠纷,不利于劳动市场的稳定。但这并是否定第二重劳动关系,不给与其应有的劳动法方面的保护的理由。

3、劳部发[1996]354号文件只能作为用人单位在与劳动者签订劳动合同前的准备工作的管理性规定,不足以否定劳动关系的存在。如果用人单位未按照其规定进行审查,并不引起劳动合同无效的后果,更勿论否定劳动关系的存在。

4、社保制度进行反推的观点更是站不住脚。

首先要明确,缴纳社保并不是劳动关系的特征。

其次,劳动制度与社保制度是相互独立而又存在联系的两个社会制度,社保制度是否存在并不能决定劳动制度的存在与否。社保的缴纳与劳动关系的存在并非互为充要条件。比如,缴纳了社保并不一定建立劳动关系,而未缴纳社保也不一定未建立劳动关系。且法律层面上,也足以印证这一点。试举一例,放假期间原用人单位仍需要为劳动者缴纳社保。但上述司法解释三第八条规定企业经营性放长假员工可与新单位建立劳动关系。即“原单位缴了社保,也可与新单位建立劳动关系”。

二、在法律不禁止双重劳动关系的情况下,劳动者和用人单位的利益如何维护

(一)对于后一用人单位而言

首先,在选择劳动者并与其签订劳动合同时,应当根据(劳部发[1996]354号)第17条规定,查验其终止、解除劳动合同证明,以及其他能够证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。

其次,实际执行中,用人单位应当建立严格、健全的规章制度。存在双重劳动关系的劳动者不可能同时在两个全日制用工的用人单位工作,因此,当劳动者出现旷工、迟到早退等行为时,单位应当根据既有的规章制度行使解除权而不用向其支付经济补偿金,这就是劳动合同法给与用人单位的救济权利。

再次,发现劳动者同时与其他单位建立劳动关系的,可依据《劳动合同法》第三十九条的规定,在劝告无效或给本单位工作造成严重影响的情况下,行使解除权而不用承担经济补偿金。

最后,如果用人单位待怠于行使上述权利,则不可避免的存在发生纠纷时按照劳动关系向劳动者支 付相关补偿的风险。换句话说,法律保护躺在权利上睡大觉的人。

(二)对于劳动者而言

虽然法律承认双重劳动关系,但是劳动者在与新的用人单位建立劳动关系时仍应当与之前的用人单位结清关系,不能心存侥幸。否则,不但用人单位可以根据《劳动合同法》的相关规定行使解除权而不用支付经济补偿金,(甚至存在劳动者与新的用人单位发生争议,劳动者依法单方解除劳动合同的,用人单位仍可不支付经济补偿金的风险。(成都市锦江区人民法院2013锦江民初字第52、186号民事判决书中,认为劳动者在先一个用人单位享受未签劳动合同的双倍工资、社保后,不能再后一个单位享受同等待遇,否则违反权利义务对等原则)(沈阳市中级人民法院2013沈中民五终字第1582号民事判决书中,认为现在的未签劳动合同的双倍工资的制度设计是针对单一劳动关系而设定的,因此在存在双重劳动关系的时候,后一个劳动关系发生争议,不能据此主张未签订劳动合同的双倍工资))而且给原单位造成损失的,还应当与新的用人单位一同承担连带赔偿责任。且在目前社保制度下,有可能造成两个用人单位都无法给劳动者缴纳社保的风险,结果只能是得不偿失。

三、对于双重劳动关系情况下,后一个劳动关系发生争议的,如何保护

因为法律对双重劳动关系的规定语焉不详,比较模糊,因此在第二次劳动关系发生争议的,能否按照劳动合同法的规定进行保护,不得而知。但原则上讲,是应当严格按照《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定对第二次劳动关系进行保护的。同时,正是因为法律规定的不健全,所以人民法院在审理此类案件时在肯定双重劳动关系的前提下,自由裁量权比较大(天津市中级人民法院(2014)二中民一终字第0103号判决书中就支持了当事人在后一个用人单位的未签订劳动合同的双倍工资。而前述几个判决书中人民法院则未给予其足够的劳动法保护)。但这并不影响劳动者依据劳动法和劳动合同法依法主张自己的权利。

综前所述,法律并不禁止双重劳动关系。不能因之前存在劳动关系未终结就认定后一个劳动关系为劳务关系。但是对于双重劳动关系下的劳动法方面的保护,未有统一规定。一般原则是至少保证劳动者在一个劳动关系中享受到足够的劳动法保护。

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