总承包人将工程的二分之一分包给他人,是否构成违法分包?

总承包人将工程的二分之一分包给他人,是否构成违法分包?


法律咨询】

某总承包人将一项工程的二分之一(隧道工程)分包给其他单位,总承包人参加对该工程材料供应,质量、安全管理,施工图的提供,并有项目经理、工程师、施工员、安全员等员工参加管理并与业主、监理联系。问:(l)是否构成违法分包?(2)如果是,其非法所得指的是哪一部分?如何认定?

【律师解答】

首先,作为土木工程即不是房屋建筑的醚道工程如实施分包,同样应执行我国《建筑法》。虽然《建筑法》第2条规定该法的调整对象是房屋建筑,但该法第81条明确规定:“本法关于施工许可、垂靖琵i丕五磊质审查和建筑工程发包、承包滦止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定,适用于其他专业建筑工程的建筑活动,具体办法由国务院规定。”因此,隧道工程的分包,同样应执行《建筑法》的相关规定。

其次,根据提问所涉及的实际情况,总承包人既负责工程材料供应,同时又有项目经理及相关管理人员进行工程质量、安全等方面的管理,根据国务院《建设工程质量管理条例》第78条关于工程转包和违法分包的相关规定,这种情况并不构成违法分包。本寨的分包方式属于劳务分包,不属于工程分包。

至于违法分包中的总包单位的非法所得,是指总包不实施工程管理而获得的利益。从法律层面分析,这部分非法所得实质上是指非法转包从中获利的所得,其认定的根据是看所得者是否有合法依据,没有合法依据的所得属于非法所得。本案的实际情况不属于非法转包或者违法分包,因此,既不存在非法所得的问题,也不存在要不要没收非法所得的问题。

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