包干价合同价格能“包死”吗?

固定总价合同作为建设工程施工合同的常见形式,普遍存在于各类情形。固定总价,俗称“包干价”或“包死价”,上述称谓也代表着对于固定总价合同朴素的认知。然而,固定总价果真价格“包死”吗?笔者依据相关法律法规及计价规范等规定,通过本文对固定总价合同的性质及调整等问题进行梳理。

包干价合同价格能“包死”吗?

一、固定总价的定义及适用范围

按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)(下称“2013清单计价规范”中的定义,总价合同是指“发承包双方约定以施工图极其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。

而《建设工程价款结算暂行办法》第八条也对固定总价合同的适用范围进行了总结,即“合同工期较短且工程合同总价较低的合同,可以采用固定总价合同方式。”当然,上述规定并非强制性规定,在实践中,固定总价合同的适用已经不拘泥于工期长短与投资大小,是否采用固定总价合同,除另有规定的(如国有资金投资项目一般采用固定单价合同),一般由当事人自行选择。

二、固定总价合同的类型

依据确定总价的不同方式,固定总价一般可以分为两类:清单总价合同与施工图预算总价合同。二者的区别,在于签约总价是以工程量清单报价方式还是施工图预算方式确定的。

清单总价合同,一般由业主提供施工图及工程量清单,由投标人自行填报单价、汇总总价,一旦中标,则填报的总价即作为合同的固定总价予以确定,不得随意修改。

施工图预算总价合同,一般则是由业主或委托第三方单位按照施工图及相关计价规定等编制施工图预算,投标人报价一般采用报下浮率的方式,施工图预算按照中标单位填报的下浮率下浮后的价格即是合同的固定总价。

因固定总价合同不同的总价确定方式,也导致合同价款在调整、风险范围等方面存在较大的差异。尽管如此,作为固定总价合同,上述类型在计价逻辑上基本一致,即在计价基础上,除另有约定外,原则上合同价格不予调整。

三、固定总价合同的风险范围

对于固定总价合同而言,其价格固定的基础,除已标价工程量清单或图纸、施工图预算外,关键在于合同约定的风险范围。

2013清单计价规范中对于固定单价合同的风险范围有明确界定,即“隐藏于已标价工程量清单综合单价中,用于化解发承包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用。”但对于固定总价合同的风险费用及风险范围则并无明确约定。然而,在司法实践中基本认可固定总价是建立在一定前提及风险范围内的基础上确定的,并非绝对不可调。住建部与工商总局联合发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中通用条款的“合同价格、计量与支付”部分对于固定总价合同也明确“……在约定的范围内合同总价不作调整”,专用条款也对应设置了合同总价风险范围的约定。即固定总价合同的价格并非绝不可调,一旦超出合同的风险范围,则固定总价应当予以调整。

因固定总价的确定是基于施工图、工程量清单或预算及有关条件,上述条件在合同履行过程中存在变化的可能性,而风险范围则是供当事人约定发生变化也可不调整固定总价的条件范围。固定总价常见的风险,一般包括法律法规政策的变化、设计变更、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差、物价变化、不可抗力等。

固定总价合同一般允许当事人通过约定对可能的风险进行合理分担。对于部分常见的风险,如工料机调差、不可预见的施工障碍、不可抗力等,在常用的固定总价合同示范文本中,一般也在通用条款中作出明确,以指导发承包双方对相关风险进行合理分担。

四、风险范围约定的合法性

在工程量清单计价规范中,对于施工过程中可能出现的风险承担做了较为合理的规定,各地有多有出台法规、规章或政策性文件对工程造价管理进行规范。

如实践中,提供工程量清单确定固定总价的,因客观上招标人无法保证招标工程量清单的准确性及完整性,多在招标工程量清单中约定招标人应在截标前对工程量清单进行符合并可提出质疑,中标后就不能再就工程量清单缺漏项及偏差等提出异议,合同价款亦不因此进行调整。但在2013清单计价规范中,明确规定由发包人对招标工程量清单的准确性及完整性负责。对于上述问题,在由工程师主导的工程计价活动中,历来多有争论。然而,在司法实践中,基于清单计价规范仅是国家标准,并非法律法规,而民事审判中的裁判依据并不包括国家标准及规章。因此,仅以违反清单计价规范为由而主张相关约定无效,无法获得裁判机关支持。

因此,除出现合同法第五十二条规定的合同无效或有法定的可撤销、可变更的情形,固定总价中对于风险范围有明确约定的,如与清单计价规范或地方政策性文件规定不一致的,原则上法院均认可相关约定的效力。(个案中为实现个案公平争议除外)因此,在充分了解工程计价相关规定的基础上,招投标双方均需对于合同风险范围的约定予以充分重视,妥善约定风险范围,切勿以为固定总价就是“包死价”,在任何情况下价格均“包死”,而不予调整。

另外,原则上笔者认为对于风险的概括转移,详细列明各类风险全部由承包人承担,除违反商业基本逻辑外,亦不利于合同的履行,在实践中如遇相关风险超出承包人的承受范围,则极易引发争议,不值得推广。而固定总价风险范围的合理约定,则有助于充分发挥该计价形式的优点,促进建筑市场的健康发展。

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